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新《广告法》中广告主负责原则的解读

[发布时间:2016年01月06日 来源: 点击:次]

  真实是广告的基本原则,新旧《广告法》对此都有明确规定。但与1994年《广告法》不同的是,新《广告法》第四条第二款增加了“广告主应当对广告内容的真实性负责”的规定。对于此条规定,有人认为这是将广告案件中的证明责任倒置给了广告主,广告主应当就广告的真实性承担证明责任,也有人引用上海市第一中级人民法院对联合利华(中国)有限公司与上海市工商局卢湾分局行政处罚纠纷案作出的(2008)沪一中行终字第325号行政判决书作为依据。笔者以为,这种观点夸大了“广告主应当对广告内容的真实性负责”这一条款的特殊性,并且混淆了负责和证明责任这两个法律术语。此外,这一观点在逻辑上存在对证真和证伪两种不同的证明要求和责任的混淆。

  一、广告主负责的法理辨析

  1.广告主负责原则并非特殊原则

  任何人都应当对自己的行为负责,这是最基本的法理。负责,在法律体系中是一个被普遍使用的概念,其背后体现的是民法当中的民事行为能力和民事责任能力。民事行为能力简称“行为能力”,是指民事主体能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事责任能力是民法理论的一个基本概念,是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格。无论是民法中的人还是《广告法》中作为具体行政行为相对人的广告主,能负责的只能是具备民事行为能力和民事责任能力的人。没有民事行为能力的人,法律也不会要求其对自己的行为承担责任。

  新《广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法。”从法律条文来看,广告主限定为商品经营者或者服务提供者,而经营能力或提供能力的前提是具备一定的民事行为能力,因此广告主原则上应该是具备完全民事行为能力的人。

  严格来说,不排除会有不满10周岁的商品经营者或者服务提供者,但这类特殊主体的广告活动实际上是由监护人或者法定代理人代理进行的,因此,要求最终负责的只能是监护人或者法定代理人。既然广告主具备民事行为能力,要求其对自己的行为负责就是很自然的事情。因此,新《广告法》第四条第二款规定广告主应当对广告内容的真实性负责,在某种程度上是一句可有可无的话。没有这款规定,基于法律解释,广告主对其行为的真实性、合法性负责,本是一个放之四海而皆准的道理。在新《广告法》施行前,法院的相关判决也认为广告主应当对广告内容的真实性负责。在(2008)沪一中行终字第325号行政判决书中,法院认为,由广告主证明广告的真实性责无旁贷,也不难做到。而且,广告主不仅仅对广告内容的真实性负责,其作为商品生产者、服务提供者,对广告所宣传介绍的商品或服务的性能、质量等都负有基本的责任。因此,过分强调新《广告法》第四条第二款的特殊性没有必要。

  需要说明的是,法律难免会有漏洞,广告主负责的原则只能在广告主对广告内容知情的情况下适用。在个别极端案例中,广告内容可能并未经过广告主同意,而是广告发布者或经营者擅自为之,面对这类无权代理或无权处分,在无法证明广告主存在重大过失的情况下要求广告主负责,显然违反《行政处罚法》的基本原则。

  当然,法律要求广告主对广告内容的真实性负责,会促使广告主在提供广告资料时更加审慎。同时,该条款在一定程度上对广告主、广告经营者和广告发布者的责任也作了一个原则性的划分,这是其积极意义所在。

  2.广告主负责不等于合法性证明责任倒置

  广告主对广告内容的真实性负责,严格来讲和证明责任倒置没有关系。证明责任是一个诉讼中才出现的概念,在行政处罚过程中确实可以参考并借鉴这一概念来明确行政机关和行政行为相对人的责权关系,但在借鉴这一概念之前,有必要先明确证明责任的不同含义。

  证明责任分为主观证明责任和客观证明责任两种。主观证明责任是指在诉讼中,当事人对于自己主张的事实,有提供证据、证词、材料、影像、音频、证人证言等以证明其行为真实性的责任。在行政诉讼中,尽管作为被告的行政机关应当就行政行为的合法性承担举证责任,但现实中几乎没有原告会坐等被告举证,往往都会积极地提出各类证据证明自己主张的合法有效。在行政处罚案件中同样如此,尽管行政机关对行政处罚行为的合法性负责,但作为行政行为相对人,一定会尽量提供各种证据证明自己的行为不违法。

  客观证明责任,是指在待证事实存在与否处于不明状态时,应当由谁承担因此而产生的不利法律后果的责任,又称实质上的举证责任、说服责任。在民事诉讼中,证明责任在某些情况下会倒置;但在行政诉讼中,行政行为合法性的证明责任,法律明确规定由行政机关承担。虽然,证明责任到底是实体法概念还是程序法概念本身在学理上争议很大,对某类案件不排除在实体法上可能会作出与“谁主张、谁举证”不同的责任倒置,但迄今为止尚未见到有任何行政立法和司法先例要求由行政行为相对人证明行政行为的合法性。

  以(2008)沪一中行终字第325号行政判决书为例,法官撰写的案例分析文章中指出:“确保广告内容真实是广告主的基本义务,而且,广告主证明广告内容真实比由执法部门证明广告虚假容易得多。”但笔者认为,其中“原告不能证明其广告语真实,没有履行确保其广告内容真实的基本义务,应当承担举证不能的后果”这段话表述有误。广告主作为原告,不能证明其广告语真实并承担败诉后果,是因为行政机关已经证明了广告语虚假。从整个判决来看,法院并未否认工商部门对其作出的具体行政行为负有举证责任。在该案中,行政行为相对人在户外广告中使用了“力士14天,紧急修复严重受损发质”等用语,为证明这些内容虚假,工商部门提供了上海市医学会专家纪要及相关医院、药品管理部门的工作记录和医学书籍的记载,证明发质受损不可逆转,进而证明相对人的户外广告含有虚假内容。也就是说,对于广告内容是否虚假,广告主应该而且也会提供证据证明其为真,但如果要认定虚假,除非当事人自认广告内容虚假,否则工商部门仍然要提供相应证据证明其为假。因此,如果一定要在广告案件中借用证明责任这一概念,只能说广告主作为行政行为相对人承担的是主观证明责任,而行政机关承担的是客观证明责任。

  因此,广告主负责与广告案件举证责任倒置是两回事,不可等同视之。

  二、广告主负责的逻辑分析

  认定广告主对广告内容真实性负责构成举证责任倒置,是在逻辑上混淆了证真和证伪两种不同的证明要求和行政处罚法律关系中不同主体的不同责任。

  1.证真或证伪

  广告主对广告内容的真实性负责,从证明方向来看,是要求广告主承担证真的义务,但从逻辑上来看,广告主违反证真义务或广告主无法证明为真的情况下,并不能直接认定广告内容为假。行政机关要认定广告是否构成虚假广告,承担的是证伪的义务,证伪显然不能在无法证真的情况下直接成立。因此,在广告主无法证真的情况下,工商部门仍然负有证明广告虚假的义务,如果工商部门无法证伪,就无法认定广告内容虚假。可以说,在虚假广告处罚案件中,工商部门始终承担证明广告内容虚假的责任,而广告主虽然负有承担广告内容为真的证明义务,但在其无法证真的情况下,并不必然代表其一定会受到行政处罚。工商部门如果不能根据全案证据证明广告内容虚假,即便广告主不能证明为真,也不应据此作出行政处罚。

  2.两种不同的责任要求

  需要注意的是,尽管法律要求广告主对广告内容的真实性负责,但在行政处罚案件当中,广告主拒不提供相关证据资料或者自称无法提供充分证据证明广告内容虚假时,法律并未对其设定直接的惩戒措施。因此,广告主的这一责任更多是鼓励性而非强制性的。对此问题,可以参照刑事诉讼当中犯罪嫌疑人的如实供述义务。根据《刑事诉讼法》第一百一十八条的规定,犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。犯罪嫌疑人拒不配合拒不供述的情况下,不能推定犯罪嫌疑人有罪,公安机关仍然负有查实案情的义务。对拒不供述的犯罪嫌疑人,法律并未规定任何直接的制裁手段,否则有悖于当事人不得自证其罪的基本原则。在行政诉讼中同样如此,作为行政行为相对人的当事人不予配合拒不提供证据证明其广告内容真实时,工商部门只能“自力更生”,通过合法程序收集证据,而不能像民事诉讼中那样,在当事人拒不提供证据的情况下,推定对其不利。在行政处罚案件中,工商部门要证明广告内容虚假或者说行政相对人的行为违法,这一职责是强制性的,如果无法达到这一要求,就不应认定为违法。

  三、对办理违法广告案件的建议

  长期以来,工商部门习惯了办案时当事人的主动配合,这种办案方式和工商部门传统的职能有很大关系。相比之下,法院在办理案件时,哪怕是民商事案件,虽然举证责任更多的是在当事人,但为了防止错案,法官积极调查取证已是常态。虽然这一做法遭到了一些批评,但对于工商部门来说,这恰恰值得学习。

  当前,在依法治国的背景下,当事人的法治意识不断增强,工商部门的职能和办案环境发生了很大变化,因此必须改变传统的办案方式。广告案件涉及面广且相当复杂,对于一些涉及外地广告主、统计数据资料、实验数据的案件,工商部门应改变传统办案方式,充分利用《广告法》赋予的职权开展调查,必要时应像上海市工商部门那样,求助于医学会专家等专业机构。如果穷尽各种手段仍不能证明广告内容虚假,则应依法认定不构成虚假违法广告。

  □江苏省无锡市工商局广告处 范伟新 严奇荣

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